大家好，全證小律來為大家解答以上問題。保全別規保全證據公證有哪些特別規定，證據證保全證據公證很多人還不知道，公證現在讓我們一起來看看吧！有特
證據在訴訟中極其重要，定保證據保全直接關系到證據的全證客觀真實性。證據保全公證讓證據更有說服力。保全別規因此，證據證在立法上，公證對證據保全的理解和證據保全的主體應摒棄強權威主義，奉行民事權威主義；對于證據保全公證的概念，也要拓寬時間域；保全證據公證的法律基礎也應該是當事人的公民權利。在保全證據的活動中，公證員要始終堅守現場，有所為有所不為，而不是成為演員；在日常生活中，證據保全公證是維護合法權益的重要方式。隨著經濟的發展和經貿交流的日益頻繁，證據保全公證也成為社會發展的需要。但在實踐中，有必要進一步探討保全時間和保全對象，拓寬公證服務范圍。只有這樣，才能更好地加強法制建設中的違法規定，更好地維護法律尊嚴，更好地為人民服務，才能不辜負國家和人民賦予的司法證明力。
關鍵詞：證據保全，證據保全主體，證據保全公證
眾所周知，辛普森案是一個非常著名的案件。該案之所以出名，不在于辛普森本人的名氣，也不在于辛普森同時謀殺兩個情人，而在于該案證據中出現的各種極端問題，比如非法證據的排除。這個案件最引人注目的是，它已經成為人們普遍認知中的鐵案。辛普森肯定犯了雙重殺人罪，但他被判無罪，因為陪審團認為證據不足。一方面說明訴訟程序可能與現實生活脫節，另一方面也說明證據在訴訟中極其重要。即使客觀事實顯而易見，但由于缺乏足夠的證據，無法對案件進行判決，重要兇手仍然逍遙法外。刑事案件如此，民事案件也不例外。在民事案件中，有無數的所謂案件無法解釋清楚。合理就是當事人自己覺得合理，也就是客觀上有這種事；但我也說不準，就是沒有證據支持。所謂沒有證據的“理由”，不是法律意義上的“理由”。比如親戚朋友借錢，一般不用借條。當發生糾紛，向法院提起訴訟時，權利人往往拿不出證據證明被告向其借款的事實，法院無法認定該事實存在，原告就會被判敗訴。由于缺乏證據，原告敗訴了。因此，證據是整個訴訟活動的基礎和核心，也是訴訟實踐中最現實的問題。如果在證據適用上有錯誤，就不可能正確處理案件。如何才能在訴訟活動中讓所有案件水落石出？怎么才能以事實為依據？證據保全直接關系到證據的客觀真實性。因此，無論是在刑事訴訟、民事訴訟還是行政訴訟中，只有保全證據，才能揭示所有案件。
(1)證據保全的概念
學者們對證據保全概念的理解眾說紛紜。有四種代表性的觀點。第一種觀點可以稱為“注視和監護理論”。比如學者認為：“證據保全就是固定和保存證據，就是將證據以一定的形式固定下來，妥善保管，以供司法人員或者律師分析、認定案件事實。”保全、固定和保全證據的法律措施，是指司法機關依法對證據材料進行保存和固定，以維持其證據作用的措施。第二種觀點是“確定論”?！白C據保全是指在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，人民法院在開庭審理前，根據當事人的請求或者依職權，采取一定措施確定證據的制度”。第三種觀點是“預偵查論”?！白C據保全是指人民法院或者公證處在開庭審查前，對證據先行調查保護的措施?！薄白C據保全是指在提起訴訟之前或者之后，在證據的調查步驟到達之前，依法對證據進行事先調查，以確保證據調查結果的程序?！薄白C據保全，即當事人在訴訟中想要使用的證據方法，有可能滅失或者以后難以使用或者經對方當事人同意作為調查而保存”。第四種觀點是“可拓論”。認為“證據保全是對證據的預先調查，是法庭調查的向前延伸，是對調查證據的固定和保管”。
“確認論”、“預調查論”、“延伸論”都強調法院的權威，是我國強權威主義的理論反映，應該被民權基礎主義所拋棄和取代。所謂民權基礎主義，就是確立民法在法律規范體系中的基礎地位，把民法作為憲法以外的其他法律的創制和實施的依據。具體而言，在基本原則和具體規范的設計上，法律是盡可能承載社會主體最基本的民事權利，盡可能少引入公權，使民事權利的行使盡可能不依賴公權，保持相對鮮明的民營化風格；在公民權利的保護上，我們應該允許適當的私力救濟的存在。證據保全應該是為當事人設置的一種私力救濟措施，是否啟動該措施的選擇權應該還給當事人。同時，這一制度的設計要考慮當事人的心理需求，以方便當事人行使這一權利。
因此，我認為證據保全是當事人基于民事權利，自主選擇收集、固定、保存相關證據，并在適當的時候交給法定機構，以維護其合法權益，從而維持其證明力的活動。
(二)證據保全的主體
證據保全的主體有兩種觀點。一種是證據保全的主體是行政機關和司法機關，不包括公證員。第二，公證處也是證據保全的主體之一。就我國《民事訴訟法》而言，廣義而言，所謂保全程序應當包括財產保全和證據保全。財產保全是法院對當事人有爭議的財產依法采取的各種強制措施的總稱。《民事訴訟法》第六章第74條和《行政訴訟法》第74條
（三）、保全證據公證概念
１、訴訟之前說
關于保全證據公證的概念，權威的解釋中均包含有訴訟之前的說法，我稱之為訴前說。如江曉亮等人編著的《公證實務指南》在解釋這一概念時說：“公證機關保全證據是指在訴訟開始之前，公證機關根據公民、法人或其他組織的申請，對與申請人權益有關的，日后可能滅失或難以提取的證據加以驗證提取，以保持它的真實性和證明力的活動”，并特別強調這一業務“屬于訴訟前的證據保全”⑥。樊崇義主編的《證據學》也認為，“保全證據是國家公證機關的一項業務。公證機關保全證據在訴訟開始前進行，以當事人的申請為前提”。《公證法學概論》說：“當事人在起訴前申請證據保全，應由公證機關進行；⑦”葉自強《現代公證制度應用研究》列舉的證據保全的條件（一）“證據保全的申請系當事在訴訟之前提起”⑧。《律師與公證制度教程》是這樣寫的：保全證據分為兩種，一種是訴訟保全，由人民法院按照《民事訴訟法》的有關規定進行；另一種是訴訟前的證據保全，一般由公證機關按照《公證暫行條例》的規定負責完成。……公民、法人或其他組織需要保全證據的，可在訴訟發生之前向其住所地或事實發生地的公證處提出申請，……公證機關需要重點審查所保全的證據是否用于正在進行的訴訟，如果用于正在進行的訴訟，公證處應不予辦理，但人民法院有特殊要求的例外。
２、訴訟之外說
修正訴前說的理由：（1）訴前說限制和縮小了保全證據公證的受理范圍。既然把訴前作為一個受理條件，那么，在時間軸上，無形當中排除了訴訟提起以后的部分，同時，這一概念也把訴訟提起之前、之后訴訟領域以外非訴訟領域的保全證據公證包含在內。這說明，訴前說的概念不周全。我國的公證制度處在初始時期，公證理論的指導作用十分重要。訴前說對保全證據公證業務的發展顯然不利，會在實踐中造成誤導，公證處以此理由“不予辦理”甚至會帶來不必要的投訴和行政訴訟；（2）訴前說與保全證據公證的時間相悖。保全證據公證實踐證明，保全證據公證的證據，除用于訴訟的以外，還有大量用于非訴訟的證據，如用于仲裁的，用于保險索賠的，用于申請榮譽稱號的；實踐中，也有在訴訟提起后，當事人為補充證據而申辦證據保全公證的案例。如北京市第一中級法院知識產權審判庭編著的《知識產權名案評析》記載，1994年辦理的Micorosoft微軟公司申請的計算機軟件侵權證據的保全公證先后辦了兩次，其中第二次的受理就是在訴訟過程中。兩份公證書均被法院采用，成了全國第一例涉美知識產權訴訟案的關鍵證據⑨。《知識產權名案評析2》案例20“微軟軟件在中國受到同等法律保護”一文中說，北京市第一中級人民法院在本案審理過程中，微軟公司代理人又于1994年12月22日，再次于上述地點購買到巨人公司銷售的Windows3.1版計算機軟件復制品。微軟公司代理人的上述兩次購買行為及巨人公司的銷售行為，均由北京市公證處進行了公證⑩。如果采訴前說，這些公證案豈不成了“不予辦理”原則的錯證？而實際上，這些實踐已為審判機關所認可。（3）訴前說，明顯帶有我國過去強式職權主義的痕跡。《民事訴訟法》第64條規定“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查證據”。第74條規定“在證據可能滅失或者以后難以取得的情況下，訴訟參加人可以向人民法院申請保全證據，人民法院也可以主動采取保全措施”。可以說，法院以職權包攬了訴前、訴中證據的調查、收集和保全，留給當事人舉證的空間就很小，對于公證介入保全，進行嚴格的限制就不難理解了。目前，我國的司法審判制度正在進行改革，特別是《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的頒布和施行，“實現了職權主義和當事人主義的統一”。在這種背景下，適當擴大公證介入保全證據的范圍，尤為必要。
我認為，應當把保全證據公證概念中的“訴前”，修正為“訴訟之外”。訴外既包含了訴前，又不局限于訴前。首先是時間意義上的含義。在時間軸上，如果把提起訴訟作為一個界點，訴前肯定的在訴訟之外。其次是訴訟程序之外的含義。僅從時間上看，訴訟可能已經提起，已經不屬于“訴前”了，但保全證據公證是在“庭外”，無論是空間，還是承辦的主體，以及適用的程序，均區別于法院的訴訟保全。第三，非訴訟領域是訴訟之外的開放性空間，完全可以成為保全證據公證發展的領地。
（四）、實踐提出的若干法律問題
1、保全證據公證的法律基礎
公證機構不能象法院那樣，依職權主動進行證據保全活動，那么，公證受理證據保全公證的法律基礎是什么呢？我認為應當是當事人的民事權利。當事人啟動保全證據程序，目的肯定是為了保護某種權利，而這種權利應當是合法的，受到法律保護的正當權利。這時，公證機構利用法律授予之職能，為申請人提供公證的保全服務，不是權利，而是一種義務。沒有法定的理由，不能拒辦。否則，將承擔不作為的責任，保全證據公證宜實行申請人權利主義，以公證人員可以到達的空間為例，公證員只能到達：A申請人所屬的空間；B公共空間；C如果是第三人所屬的空間，必須征得第三人的同意。也就是說，凡申請人有權進入的空間，公證員應申請才能進入。有一些證據收集方式，如秘密錄音，如果法律無禁止性規定，作為申請人的私行為應當允許，公證處可以受理。如果把公證活動當作公行為，公證受理就缺乏法律的受權，在比如在保全證據的過程中，往往需要對某些物品粘貼封條，以固定狀態，有的人認為公證處行使的是查封權，把公證處告上法庭，其實，公證處無權行使查封權，粘貼封條只是固定證據的一種手段。這一現象，說明公證活動與法院的訴訟活動確有不同，需要認真區分。
2、行為人與公證人
在保全證據的活動中，公證員應當是一種什么樣的角色呢？比如，某住宅的所有權人，因承租人逾期沒能騰退所租房屋，欲強行將房門打開，對承租人的物品進行清點，轉移他處。就此，向公證處申請證據保全公證。一種觀點認為，公證員應親自動手開門、清點物品、制作清單、照相或錄象，并對清點后的物品加貼封條，甚至負責保管物品，以便以后移交。理由是既然是公證活動，公證員應當成為保全活動的主導；另一種觀點認為，公證員無權打開房門，也不應當動手清點物品，更不應該負責物品的保管。公證員的職責僅限于監督，保證保全清點過程的真實性和客觀性。我同意后一種觀點。我認為，公證員應當保持公證人的身份，而不要成為行為人。因為，在此案中，住宅所有人有權收回房屋，打開房門的收回房屋的必要行為，法律上應當支持。而公證員動手，反而缺乏法律依據。公證活動的根本目的是保證證據的證明力，所以，公證員在保全過程中，應當有所為有所不為。如應當始終堅持在清點現場，作好現場記錄，指揮保全活動按順序進行，對保全標的及時拍照，及時采取固定手段等。
3、證據保全公證是維護合法權益的重要途徑
近年來，除常見的證人證言、書證、物證、視聽材料、以及現場情況、行為過程等證據保全公證外，又出現了知識產權證據保全、房地產證據保全和網絡證據保全等新內容的證據保全公證，并且，證據保全公證已越賴越多地被應用到訴訟中，成為訴訟證據的一個重要組成部分，發揮著越來越重要的作用。例如，新婚夫婦孫先生、趙女士到某婚紗攝影樓拍完結婚照后，攝影樓未經孫某夫婦同意，便將他們的照片陳列在櫥窗內以招攬顧客。小兩口得知后，要求攝影樓停止侵犯其肖像權的行為，被對方負責人拒絕。孫某遂向法院起訴，要求該攝影樓停止侵害，并賠償精神損失費2000元。攝影樓在得知孫某起訴后，悄悄撤下了他們倆的結婚照，換上了一張山水照。在法庭上，因被告否認曾利用過孫某夫婦的結婚照片，而孫某夫婦因舉證不力最終敗訴。該案中，孫某夫婦因忽視了關鍵的證據而導致敗訴的結果。再一案例，2004年3月，果農原某從一化肥經銷處購買果樹專用復合肥150公斤，并按照說明書的要求撒到果園里。同年7月，果園里施過肥的100余棵蘋果樹和杏樹的樹干開始流油，并逐漸爛根死亡。為討回公道，原某來到公證處，申請辦理保全證據公證。公證處受理后，派人到現場進行了清點拍照，制作了現場筆錄，并對以后可能滅失的受害果樹證據進行了取樣封存，出具了保全證據公證書，原某據此向法院提起索賠之訴。法院最終判決化肥經銷處賠償原某各項損失費6萬元。本案中，原某通過及時申請辦理證據保全公證而維護了自己的合法權益。
4、證據保全公證是社會發展的需要
隨著經濟的發展，經濟貿易往來日益頻繁，經濟糾紛隨之也日益增多，當事人的合法權益在越來越多的方面受到侵犯，在保險、索賠、知識產權、環境保護、房屋拆遷、租房、貸款、質量事故、交通事故、電子數據等等方面都要求能有案可查、有據可考，權益人方面涉及行政機關、銀行、房管、企業等單位及個人，覆蓋面更廣，保全對象更多，這不單表現在對書證、物證保全方面，表現在對證人證言或當事人陳述保全方面，對視聽資料、電子數據的保全方面，也表現在對行為過程的保全方面。證據保全公證業務成為社會經濟發展的需求。
5、有待商榷的問題：保全時間是否只限于訴前，保全對象是否只限于非訴事項
證據保全公證，目前很多人士認為只限于在訴前、只限于非涉訟的事項才能辦理，但也有一部分人士指出：證據保全不論是在訴前、訴中、還是訴后，不論是否涉訴都應與辦理。我認為后一種觀點更能體現公證的立法精神，而且《民法通則》、《中華人民共和國公證暫行條例》、《公證程序規則（試行）》都沒有明確規定不能辦理已涉訴的案件，都沒有明確規定只能是在訴前辦理，只要是符合下列條件的申請，公證處都應予受理：（1）申請人與申請公證是事項有利害關系；（2）申請公證事項的當事人、利害關系人之間對申請公證的事項無爭議（即使利害關系人對申請公證的事項有爭議，公證處只要查明該法律行為、有法律意義的文書和事實具有真實性、合法性，只要是為了當事人的正當的、合法的的權益，也應當出證）；（3）申請公證的事項屬于公證處的業務范圍；（4）申請公證的事項屬于本公證處管轄。只有這樣才能更好堅持加強法制建設中有關違法必糾的規定，更好地維護法律的尊嚴，更好地為人民服務，才不辜負了國家和人民賦予的司法證明權力。據此認為，證據保全公證時間上不應只限于訴前，訴中甚至是執行階段都可以辦理；證據保全對象上不應只限于非訴事項，訴訟事項也可以辦理。這樣既拓寬了公證服務領域，也更好的維護了廣大人民群眾的合法利益。
總之：⒈證據保全應當是一種法律制度，目的是為了實現公平和正義，保護法律應當保護之權益；⒉此種制度不應當成為強式職權主義的專門權利，其法律制度之設計，應當充分調動當事人及其代理人的積極性，應當充分授權權利主體選擇證據保全的機構、方式及時間的先后；⒊證據保全公證應當成為該種制度的首選。
注釋：
○1何家弘主編《證據學論壇》第四卷，中國檢察出版社2002年3月第1版第294—304頁，丁杰：“論證據保全制度。”
○2中國人民大學書報資料中心《民商法學》2000年第10期，梁玉霞：民事權利基礎主義論。
○3何家弘《新編證據法學》，法律出版社2000年版第337頁。
○4江偉主編《民事訴訟法》，高等教育出版社2000年7月第一版第209頁。
○5葉自強《現代公證制度應用研究》，中國民主法制出版社，1996年7月第一版第414頁。
○6江曉亮《公證實務指南》，中國社會出版社，1993年6月第一版第268頁。
○7卓萍《公證法學概論》法律出版社1988年6月版第236頁。
○8葉自強《現代公證制度應用研究》中國民主法制出版社，1996年7月版第416頁。
○9《知識產權名案評析1》人民法院出版社1996版第50頁。
○10《知識產權名案評析2》中國法制出版社，1998年5月北京第1版第170頁。
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