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[文章主題]
本條是對《合同法》第10條第1款規定的合同“其他形式”的解釋。
【文章理解】
最高人民法院就起草本解釋征求意見時，有高級人民法院提出：《合同法》第十條規定：“當事人可以采用書面形式、口頭形式和其他形式訂立合同。”如何理解以“其他形式”訂立的合同？要正確理解合同的“其他形式”，首先要理解合同形式的含義。
(一)、合同形式的含義
與合同內容自由一樣，合同形式自由也是合同自由原則的體現。合同內容表現為合同條款，如標的物、價格、數量、質量、履行期限、履行地點等。合同形式有書面、口頭和其他形式。合同形式自由是現代合同法的一般規則。我國《合同法》與世界其他國家合同法的一般規則保持一致，對合同形式也采取寬松的態度，盡可能使合同生效，盡量減少因合同形式存在缺陷而導致合同不成立或無效的現象。如果合同形式存在瑕疵，一般效果是合同不成立，合同無效或在特殊場合發生其他特殊效果。
如果當事人未采取法定形式，合同的效力如何確定？大陸法系一些國家和地區的立法規定，缺乏法定形式的合同為無效合同。103010第一百二十五條規定：“缺乏法定形式的法律行為無效。”其他：第11條第2款，《德國民法典》，第39條第3部分，《瑞士債務法》，第159條第1款，第103010條，第1325條第4款，第220條，第73條第1款，第217條第1款，《荷蘭民法》。臺灣省“民法”第七十三條也規定：“不符合法定方法的法律行為無效。”但我國《希臘民法》并未完全采納無效論。合同形式的缺陷可以通過當事人的履行來消除，如《意大利民法》的第36條和第37條，體現了《葡萄牙民法》制定時立法機關鼓勵交易的指導思想。
(2)合同形式的概念
合同的形式是指作為合同內容的合意的外觀方法或手段。關于合同形式，根據合同法的原則，當事人意思表示的形式包括書面意思表示、口頭意思表示和通過行為表示的意思表示。表情是指行為人以一定的方式向外界表達自己內心意思的行為。沒有形式就沒有法律行為。與這三種類型相適應，我國《波蘭民法》第十條規定，當事人可以采用書面形式、口頭形式和其他形式訂立合同。書面形式，是指以文字表示合意內容而訂立合同的形式，即能夠有形地表現所載內容的合同、信函和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)。電子數據交換(EDD)是指電子計算機之間的信息傳輸，并且使用某種約定的標準來處理信息結構。電子郵件(E-mail)是通過計算機系統和互聯網進行信息傳輸的一種方式。電子數據交換和電子郵件是進入現代信息社會后無紙化辦公的典型表現，方便、快捷、經濟、高效。口頭形式，是指沒有合同、信函和數據電文(包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件)可以有形地表現所載內容，雙方以口頭語言達成協議的形式。合同的書面形式和口頭形式很容易理解，但在司法實踐中，當事人往往對“其他形式”產生爭議。
在民法理論中，合同分為必要合同和不必要合同。類型合同是指必須依法訂立的合同。對于一些重要交易，《匈牙利民法》要求當事人以特定方式訂立合同，如第197條規定的公司借款合同、第238條規定的融資租賃合同、第270條規定的建設工程合同、第330條規定的技術開發合同、第342條規定的技術轉讓合同等。這些就是該條中所謂的“法律另有規定”。無需求合同是指在其成立法中不要求特定方式的合同。不想要的合同采取什么形式取決于當事人的自由意志。可以采取口頭、書面或其他形式。103010第55條規定了民事法律行為的實質要件(行為人具有相應的民事行為能力，意思表示真實，不違反法律或者社會公共利益)，而第56條也規定了民事法律行為的形式要件：可以是書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定具體形式的，應當符合法律規定。03010第十條與《合同法》第五十六條一致，采用合同形式自由原則。
合同形式是當事人協議的外在表現，是合同內容的載體。合同的形式在構成要件上有兩層含義：第一層含義是指合同的內容，即所希望的外觀，即合同是以什么形式訂立的，是口頭的還是書面的，或者是其他實際履行行為和行動。第二種意思是指合同的認定和確認形式，即要約承諾以外的合同的成立和生效。
《合同法》第10條規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。”這就在法律上明確了合同的形式可以多樣化，因為合同的本質實際上是一種雙方當事人共同意志關系，也就是一種合意的關系，這種合意關系可以以口頭形式表現出來，也可以以書面形式表現出來。書面形式只不過是合同的外在表現形式，它起到了一種證據的證明力的作用。沒有書面形式并不意味著不存在合同關系。但是法律法規如果明確規定不采取書面形式合同將不成立或者無效，那么書面合同就不僅是一個證據效力問題了，而是一個成立要件或者生效要件的問題了。所以如果沒有滿足法律規定的要求，就可能導致合同不成立或者無效。有學者認為，不采用書面形式的保證合同是無效的。也有認為擔保合同必須采用書面形式，否則它是不成立的。因為實際生活中，如果沒有書面形式，債務人一旦不能履行債務，保證人都會千方百計不承擔責任，日后有了糾紛，也不容易舉證。那么對于老百姓之間數額不大的借款，一般不用擔保，一旦擔保就必須采取書面形式。這是法律明確規定的必須要采取的形式，否則合同就是不成立的。法律明確規定了，這時候書面形式就成了一個成立要件。我們認為，書面形式應當采用。但是這不是絕對的，關鍵在于是否形成了合意。而且，不同的形式之間如果有交叉、混合，還要結合《合同法》第36、37條的規定來理解。[page]
（三）、其他形式與默示合同、事實合同
書面的、口頭的合同是比較好理解的，應當解釋的是其他形式。其他形式指的是什么呢？《合同法》第10條講的其他的形式，也稱為默示合同，當事人沒有用語言明確表示訂立合同的合意，而是根據當事人的行為或者特定情形推定合同成立的。《合同法》第36、37條的規定與此有關，就是當事人用他們實際履行合同的行為來訂立合同，就是以履行行為的方式來訂約。一般來說，首先必須是雙方都作出了行為，而不是單方的履行。法律為什么這么規定呢？就是要從雙方的行為來推定當事人之間具有一種合意，這樣就必須要求當事人雙方都從事了某種行為，假如只有一方的行為，那就根本沒有辦法來解釋雙方有一種合意存在，這點很重要。我們在認定合同形式的時候，絕對不能因為只有一方履行了，就說合同成立了，這是不夠的，必須還要求另一方接受。其次，還要履行主要義務，必須是履行了主要義務，才能認定合同成立。如果雙方只是履行了次要義務，那還不能說合同成立。因為合同成立就是雙方當事人就主要條款達成了合意。所以如果當事人僅僅只是履行了次要義務，還不能解釋為雙方已就主要條款達成了協議。
其他形式，也稱為默示形式、事實契約、事實合同，從法官審判的角度是一種推定形式。德國有一個很著名的案例：在漢堡有一個人在一個汽車停車場停車，停車人說這是一個公共場所，我在這里停車應該是免費的。但是停車場說不行，我們在這里立了一個停車收費的牌子，我們是收費的。雙方訴諸法院，最高人民法院的法官在判決中說：即使你沒有意思表示要訂立這個停車合同，但是你是看到了這個牌子又停車的，這是一個事實契約。因此應當付費。這里，雖然雙方沒有書面合同或者口頭停車合同，德國法官是從停車場樹立停車收費的牌子與駕車人進場停車的行為推定合同成立的。
意思表示的成立，須有外部的“表示”。表示一般稱為表示行為，也就是通過一定行為使內心意思被外部認識。而默示對于意思表示來說缺乏明確性，須從表示人作為與不作為的行為去推定判斷。默示的積極行為實際上較為準確地反映了當事人的內心效果意思，因為行為是受意思支配的，所以從當事人積極的行為可以推測出其行為背后的意思。
（四）、其他形式的理論問題
1．其他形式的合同體現的也是行為人的意思。其他形式，即默示形式與書面明示、口頭明示一樣，體現的是合同主體的意思，并非如有的學者所說與合同主體的意思無關。著名民法學者謝懷拭先生認為，通過一定事實而成立合同關系的情形，看來似乎與當事人的意思表示無關，但究其實際，在這些事實（行為）的背后，莫不仍存在著當事人的意思表示。合同主體意思表示的方式有明示與默示兩種，明示是指意思表示的行為人用語言與文字明確地表達其內心的效果意思，而默示是指意思表示的行為人以其行為表達其內心的效果意思。在審判實踐中對于默示的認定比明示相對困難，這是因為默示的隱蔽性與不確定性，需要通過其行為或法律的規定、交易的經驗習慣等等外部環境來判斷其意思表示。但是因為默示的不確定性，所以并非所有的默示均適用推定。然而立法對于默示問題的規定是比較原則的。
2．其他形式的合同，即默示的民事行為是通過行為來表達的，行為可分為積極的作為與消極的不作為兩種。合同主體以積極的行為接受相對方提出或從事的民事意思表示。而消極的行為即是不作為，對相對方提出或從事的民事意思表示不反對也不同意。對于默示的積極行為，最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第66條規定：一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。《合同法》第22條規定：承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。《合同法》第37條規定：采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。這里對于默示的積極行為的適用范圍是一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，或者是以行為作出承諾及接受一方履行主要義務。對于默示的消極行為，《民法通則》第66條規定，本人知道他人以本人名義實施民事行為而不作否認表示的，視為同意。《合同法》第47條、第48條規定了限制民事行為能力人訂立的合同之效力與無權代理而訂立的合同之效力，其中對相對人規定了催告權，即相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認，被代理人未作表示的，視為拒絕追認。
3．其他形式的合同也存在要約與承諾。當事人未用語言、文字表達其意思表示，僅用行為向對方發出要約，對方接受該要約，做出一定或指定的行為作為承諾，合同成立。例如顧客將一定數額的貨幣投人自動售貨機內，買賣合同即成立；顧客將一定數額的貨幣投入自動存款機（ATM）內，儲蓄存款合同即成立。不少人認為，合同只能通過書面或口頭形式成立，而行為是不可能形成意思表示的。事實上，這種情況在生活中，無論是訂立合同，還是變更合同，并不少見。例如，當事人租賃合同到期后，未就延期問題達成書面或口頭協議，但一方當事人給付租金，另一方當事人受領租金的行為，則可認為雙方達成租賃合同延期的意思表示。在即時清結的交易中，這種情形則更為常見。此外，當事人通過履行行為改變合同約定也時有發生。例如，當事人約定合同經公證以后生效，但事實上雙方當事人在沒有送去公證的情況下已經開始履行合同。此時，雙方當事人即以履行行為改變了合同約定。
（五）、其他形式的法律依據
本條解釋的法律依據除了《合同法》第10條以外，還有：一是應當采用書面形式訂立合同但以行為代替。例如《合同法》第36條規定：法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。該條不僅沒有否定實際履行方式對于合同成立的效力，實際上是對行為合同、事實契約的肯定。二是應當簽字或蓋章但以行為代替。采用合同書形式訂立合同的，合同的成立要有當事人的簽字或蓋章，且自簽字或蓋章時合同成立（《合同法》第32條）。如果沒有簽字或者蓋章，但一方已經履行主要義務，對方接受的，合同形式上的缺陷亦因此而得到補救，合同成立（《合同法》第37條）。三是承諾可以用行為完成。例如《合同法》第22條規定：承諾應當以通知的方式作出，但根據交易習慣或者要約表明可以通過行為作出承諾的除外。四是應當采用書面形式訂立合同但當事人未采用書面形式，推定為不定期合同。例如《合同法》第215條規定：租賃期限6個月以上的，應當采用書面形式。當事人未采用書面形式的，視為不定期租賃。[page]
（六）、其他形式的實踐問題
其他形式的實踐問題之一是默示適用的范圍。默示適用的范圍表現在司法實踐仁，首先，默示的積極行為適用于廣泛的民事活動中，如在訴訟時效期間屆滿以后債務人履行義務，或者在訴訟時效期間內一方向對方履行部分給付義務，從而引起整個給付義務的訴訟時效的中斷。還有在債務的轉移中，債務人之間轉移了債務，債權人接受了債務被轉移的債務人的部分履行，其雖然沒有明確表示同意債務的轉移，但由于其接受行為而構成了默示。其次，默示的消極行為僅僅適用于法律的特別規定或當事人之間的約定或根據交易習慣的認定。
超過訴訟時效的債務的重新確認是否適用默示？這也是其他形式的實踐問題。所謂超過訴訟時效的債務的重新確認，是指根據最高人民法院《關于超過訴訟時效期間當事人達成還款協議是否應當受法律保護問題的批復》〔法復（1997）4號〕和最高人民法院《關于超過訴訟時效期間借款人在催款通知單上簽字或者蓋章的法律效力問題的批復》〔法釋（1997）7號〕的兩個司法解釋的規定，債務人對超過訴訟時效期間的債務的確認。從立法精神上看，對于超過訴訟時效期間的債務的確認是以成立了新的權利義務關系為理由的，既然按照新的權利義務的關系的成立方式來處理這類問題，在法律沒有明確規定必須是書面協議的情況下，適用于語言的明確表示，也適用于默示的積極行為的意思表示。
實踐中，要注意把握其他形式與合同成立的關系。對合同其他形式的解釋，重在形式。當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但從雙方從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同意愿的，人民法院可以認定是《合同法》第10條第1款中的“其他形式”訂立的合同。這里解釋的是“其他形式”，至于合同是否成立，取決于雙方當事人從事的行為能否表明達成了合意。合同本質上是一種合意。所謂合意，即雙方當事人的意示表示在內容上的一致。能夠使合同成立的合意，是指當事人的行為表明雙方對合同主要條款達成一致意見。從雙方的行為能夠推定出合同主要內容或者說能夠推定出合同主要條款，能夠推定出要約和承諾，應該視為合同成立。當事人未用語言、文字表達其意思表示，僅用行為向對方發出要約，對方接受該要約，作出一定或指定的行為作為承諾，合同成立。
實踐中，還要注意把握其他形式與《合同法》第36、37條的關系。本條解釋大大增強了對“其他形式”訂立合同認定的操作性，對默示合同的解釋比《合同法》第36、37條的規定覆蓋面要寬得多，更能適應審判實際的需要。因此，本條不是《合同法》第36、37條所能夠取代的。換言之，《合同法》第36、37條雖然對未采用書面形式，或者在簽字、蓋章以前一方已經履行主要義務對方接受的情況有了明確的規定，但不是對“其他形式”全面的規定。比如買賣合同，合同的權利義務履行完畢后，一方繼續供貨一方繼續付款，有時會引起爭議，一旦發生糾紛了，他們之間的糾紛人民法院根據什一么處理？這方面《合同法》第36、37條沒有作出規定。
對《合同法》第36條的理解，通說認為，法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立的合同，當事人應當采用書面形式訂立合同。在未采用書面形式之前，應當推定合同不成立。如果合同已經履行，就應當認定合同成立。
關于訂立合同的其他方式（事實合同）的現行解釋，與2005年以前《合同法解釋（二）》原稿中的條文（“當事人未以書面形式或者口頭形式訂立合同，但是，從雙方所從事的民事行為能夠推定雙方有訂立合同的一致意思表示的，人民法院依照合同法第十條關于訂立合同‘其他形式’的規定，可以認定合同成立。”）相比，基本觀點一致，但更明確更集中，從合同成立轉移到形式是對合同“其他形式”的解釋。
本條解釋符合合同經濟性原則的要求，也符合審判實際，有利于探究當事人真實意思，正確解釋合同。
【案例】
1．沒有書面合同的尚維家訴張作乾房屋買賣合同糾紛案
基本案情：2004年4月12日以巫山縣魔芋精粉廠、涂料廠統一關閉清算組為甲方，被告張作乾為乙方，雙方簽訂了《合作建房合同》。合同載明：“甲方為落實資產處置方案，充分利用庫區移民和企業關閉政策，解決關閉企業職工自求平衡和安置補償問題，將位于巫峽路水井灣原精細化工廠C棟職工住宅樓負一層、負二層轉讓給乙方。經甲、乙雙方充分協商，就合作集資建房達成如下協議：（一）、甲方將位于巫峽路水井灣原精細化工廠C棟住宅樓負一層、負二層之所有權轉讓給乙方，總面積1080平方米（每層540平方米）。（二）、C棟負一樓、負二樓轉讓價格為人民幣壹拾伍萬元整，簽訂合同時乙方應一次性付清十五萬元集資款。（三）、集資建房協議生效之后，由甲方負責在該樓西側為乙方提供房屋整修中的土石方堆放地點及內外協調工作，以及房屋整修及使用中水、電、交通（含樓房梯道、底層東側便道）的連接條件和房屋產權證的辦理工作，所需費用由乙方承擔。（四）、乙方在房屋的整修和使用過程中必須合理合法，不得隨意破壞房屋的主體結構、附屬設施和違法違規經營使用，否則造成的一切經濟損失和法律后果均由乙方全額承擔。（五）、此協議如有未盡事宜，須經雙方再行協商進行補正后一并執行，未經雙方協商議定，任何一方不得隨意中止或者變更協議條款的執行。合同執行中，如一方違約給另一方造成經濟損失者，應賠償對方合作金額損失，并支付集資總額5％的違約金。（六）、本合同在履行中發生爭議，雙方應采取誠信原則，協商解決，協商不成的，任何一方可向房產所在地的房地產仲裁委員會申請調解或仲裁，也可向有管轄權的人民法院起訴。”合同簽訂后，2004年5月10日，被告張作乾給巫山縣魔芋精粉廠、涂料廠統一關閉清算組交清了集資建房款150000元，同日張家建收到張作乾給付的巫山縣魔芋精粉廠、涂料廠統一關閉清算組C棟負層服務費30000元。事后，被告張作乾與案外人曾慶福合伙建筑該房（曾慶福沒有出資）。2004年9月，原告尚維家找曾慶福要求購房，曾慶福說張作乾在原巫山縣魔芋精粉廠職工宿舍樓負一層有房屋出賣，當時議價為500元／平方米，價款57000元。原、被告同時約定：被告張作乾把房屋產權手續辦理完善后，交給現有使用人尚維家。雙方未簽訂書面購房合同，2005年10月15日，原告尚維家向被告張作乾支付13000元后（收據上冠有“定金”二字），入住原巫山縣魔芋精粉廠職工宿舍樓負一樓201號房，并且進行了部分裝修，其中購買防盜門一扇，木門6扇，日光燈8套，開關、插座各7個，電線、護導線共2圈，排風扇一把，兒童床一張，安裝地磚12.5m2、墻面磚47m2，鋁合金窗12.1m2、防盜網32.5m2、雨篷10.4m，碗柜1m×1m×0.3m，灶臺5.4m，洗衣臺一個，室內墻面用仿瓷涂料粉刷。原告要求被告出示房屋產權手續以及擬訂購房合同，被告因該房尚未辦理房屋產權手續，無法出示。原告起訴來院，要求被告雙倍返還定金并賠償原告損失。本案在審理中雙方對裝滿價格協商未果。[page]
判決理由與結果：重慶市巫山縣人民法法院認為，2004年4月12日，被告張作乾與巫山縣魔芋精粉廠、涂料廠統一關閉清算組簽訂的《合作建房合同》，不違反法律禁止性的規定，其合同成立。被告張作乾對所爭議房屋享有所有權，且對該房屋產權無爭議。原告所舉證據材料不能證明所爭議的房屋系違法建筑。原告尚維家購買被告張作乾在原巫山縣魔芋精粉廠職工宿舍樓負一層201號的房屋，雙方沒有訂立書面的買賣合同，但原告已付給被告部分購房款，并且實際入住該房且進行了房屋裝修，系雙方當事人的真實意思表示，《中華人民共和國合同法》第36條規定：“法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。”故應視為房屋買賣合同成立。因我縣屬移民遷建庫區，移民遷建尚未完全結束，房屋產權手續不能與工程的進度同時進行。根據原、被告的約定，被告張作乾把房屋產權手續辦理完善后，交給現有使用人尚維家。該合同被告已實際履行，故原告要求被告雙倍返還購房定金并賠償損失的請求不能成立，本院不予支持。為此，根據《中華人民共和國民法通則》第72條，《中華人民共和國合同法》第6條、第10條第1款、第36條、第44條、第132條之規定，判決如下：駁回原告尚維家的訴訟請求。
2．沒有書面合同的超市自助寄存糾紛案
基本案情：原告李杏英在上海大潤發有限公司楊浦店（超市）購物時將一個皮包內含5310元人民幣和一把雨傘存放在該超市的自動寄存柜。李某在購物結束取物時發現皮包和雨傘不翼而飛，遂以該超市為被告訴稱該超市過于輕信自助寄存柜安全可靠而疏于管理致使其錢物遺失，要求被告賠償5310元。
判決理由與結果：上海市第二中級人民法院認為：超市自助寄存雙方以行為的方式合意成立合同。通過行為的方式作為意思表示是一種積極的默示行為。超市與顧客在自助寄存中通過一系列的行為達成寄存的合意，合同成立。被告作為一家大型超市，在人工寄存和自助寄存柜兩種寄存并存的情況下，原告選擇自助寄存柜寄存其物品，雙方之間形成的應是原告借用被告自助寄存柜的法律關系，而不是提供保管服務的法律關系。本案中原告在使用被告自助寄存柜時，通過“投入硬幣、吐出密碼條、箱門自動打開、存放物品、關閉箱門”等人機對話方式取得了被告自助寄存柜的使用權，并沒有發生該柜箱內物品的轉移，即未產生保管合同成立的必備要件——保管物轉移占有的事實。被告在自助寄存柜上標明的“寄包須知”中明示：“本商場實行自助寄包，責任自負”“現金和貴重物品不得寄存”，說明被告已經表明僅提供自助寄存柜的借用服務，并未作出保管消費者存入自助寄存柜內物品承諾，被告與原告之間并未就保管原告寄存物達成保管的一致的意思表示。因此雙方形成的不是保管法律關系，而是借用法律關系。在本案的借用關系中，被告作為出借人應保證其交付的借用物無瑕疵，并具備應有的使用效能。根據證人證詞及當時自助寄存柜箱門沒有被撬的情況，可以證明被告所提供的自助寄存柜質量合格。原告又未能提供有效證據，足以證明其所稱物品的遺失，是自助寄存柜本身的質量問題，或被告在提供借用自助寄存柜服務中存在故意或重大過失行為所致。故原告要求被告承擔其存放在自助寄存柜內物品遺失的賠償責任，缺乏法律根據和事實基礎，判決不予支持原告李某的訴訟請求。
3．沒有書面形式的建設銀行合肥市新站開發區支行訴安徽新長江公司借款合同糾紛案
基本案情：1996年8月14日，新站支行與安徽中行簽訂一份資金拆借合同，約定安徽中行拆借給新站支行2000萬元港幣。同日，安徽中行將2000萬元港幣劃入新站支行在安徽中行開立的賬戶。同年8月15日，新站支行將該筆款項轉入合肥信托分公司在安徽中行開立的139460000109賬戶，合肥信托分公司根據新站支行的指令于同日又將2000萬元港幣轉入新長江公司在安合國托公司開立的13212002賬戶。新站支行分別于同年8月15日、10月7日將1900萬元港幣、100萬元港幣轉入合肥信托分公司在安徽中行開立的賬戶進行調匯。合肥信托分公司將安徽中行調匯后形成的共計2143.95萬元人民幣于同年8月20日、10月8日分兩次轉入新長江公司在安合國托公司開立的801212194賬戶。同年8月20日，新長江公司從其801212194賬戶將1836.7萬元人民幣轉入其在新站支行開立的70726146058賬戶，同年8月21日，新長江公司根據新站支行的付款委托書，向興達信用社付款1000萬元人民幣，用于償還新站支行欠興達信用社的1000萬元人民幣拆借資金。對上述2000萬元港幣的流轉過程，新長江公司在二審向最高人民法院提交的上訴狀補充說明中予以承認。在新長江公司向興達信用社支付1000萬元人民幣的同日，新站支行向新長江公司出具一份證明，載明：新長江公司還我行貸款691萬元人＿民幣，其實際支付1000萬元，余額309萬元人民幣由我行暫收（利息另計）。1997年10月6日，新長江公司向新站支行出具2000萬元港幣償還承諾書；1999年9月15日，新長江公司向新站支行出具借貸2000萬元港幣確認書；2000年10月18日，新長江公司又向新站支行出具2000萬元港幣還款計劃書。最高人民法院所查明的上述承諾書、確認書、還款計劃書的內容與原審查明的一致。2001年2月13日、4月12日，新長江公司先后共計向新站支行償還1379620元。
1993年－1996年期間，新站支行與新長江公司發生多次貸款業務，但因系賬外循環，均未簽訂書面借款合同。雙方一致認可的貸款關系包括：1993年7月14日新長江公司貸款280萬元人民幣，1995年5月4日貸款176萬元人民幣，1996年4月11日貸款800萬元人民幣，1996年貸款235萬元人民幣，共計貸款1491萬元。1996年8月20日，新長江公司償還貸款本金860萬元人民幣，截至1998年6月20日，新長江公司尚欠新站支行貸款631萬元人民幣。1998年7月1日，新長江公司向新站支行提出借款申請報告，提出將欠新站支行的631萬元人民幣舊貸轉為中長期貸款。同年7月21日，新站支行的上級行中國建設銀行合肥市分行根據新站支行的申請與新長江公司簽訂了一份借款合同，約定貸款金額為631萬元人民幣，期限為1998年7月23日至1999年10月22日。同年8月14日，新站支行依據上述借款合同為新長江公司辦理了該631萬元人民幣的轉貸手續。1998年8月10日，新長江公司向新站支行出具一份還息計劃，載明：新長江公司在新站支行原貸款1491萬元人民幣，1996年8月20日還款860萬元人民幣，尚欠631萬元人民幣，利息258.423614萬元……借款合同期滿后，新站支行分別于1999年10月19日和2000年8月17日向新長江公司發出逾期貸款催收通知書，新長江公司在催收通知上均加蓋了公章。新長江公司分別于2000年8月25日，2001年5月31日、6月21日共計償還新站支行本金71萬元人民幣，并償還了2001年6月前的全部利息，尚欠本金人民幣560萬元。[page]
2001年8月10日，新站支行向安徽省高級人民法院提起訴訟，請求判令新長江公司償還19620380元’港幣及相應利息，560萬元人民幣及相應利息，并承擔訴訟費。新長江公司提起反訴，請求判令新站支行償還新長江公司代其支付給興達信用社的1000萬元人民幣，并承擔反訴的訴訟費。
新站支行在二審期間主張，新長江公司雖然代新站支行償還興達信用社1000萬元人民幣，但其中的860萬元人民幣于1996年8月20日抵償了新長江公司欠新站支行的舊貸，另140萬元人民幣由新站支行于1996年9月26日委托金通房地產公司退還給了新長江公司。為此，新站支行向最高人民法院出示了金通房地產公司向新長江公司支付140萬元人民幣的付款憑證。
1997年，新站支行行長李臘平因涉嫌經濟犯罪問題，被檢察機關審查。
判決理由與結果：最高人民法院認為：新站支行于1996年8月14日從安徽中行拆借2000萬元港幣后，通過合肥信托分公司轉入新長江公司在安合國托公司開立的賬戶，新長江公司分別于同年8月19日、10月7日通過合肥信托分公司在安徽中行進行結匯，結匯款共計2143.95萬元人民幣分別于同年8月20日、10月8日進入新長江公司在安合國托公司開立的另一賬戶。對2000萬元港幣的上述流轉過程，新長江公司雖然在原審期間予以否認，但其在二審期間提供的關于本案的幾點補充說明中予以承認。據此，應認定新長江公司取得了新站支行從安徽中行拆借的2000萬元港幣及相應的人民幣結匯款。新長江公司是在2000萬元港幣進入其賬戶后自行結匯的，新站支行支付給新長江公司的系2000萬元港幣，而非2143.95萬元人民幣，故新長江公司關于即使其承擔還款責任，亦只應承擔償還人民幣的責任而不應承擔償還港幣的責任的上訴主張不能成立。新長江公司分別于1997年10月6日、1999年9月15日、2000年10月18日向新站支行出具還款承諾書、確認書、還款計劃書，確認向新站支行借貸2000萬元港幣的事實。新長江公司主張，還款承諾書等函件是在新站支行行長李臘平被檢察機關審查的情況下應新站支行的要求出具的，不是其真實意思表示。但是，李臘平是在1997年被檢察機關審查的，新長江公司在1999年、2000年仍先后兩次向新站支行出具函件承諾償還2000萬元港幣借款，其關于還款承諾書等函件不是其真實意思表示的理由顯然不能成立。在新長江公司不能提供其他相反證據或反駁證據的情況下，本院對其主張不予采信，還款承諾書等函件應作為認定本案事實的依據。新站支行與新長江公司雖然未簽訂港幣借貸合同，但原審依據新站支行從安徽中行拆借的2000萬元港幣進入新長江公司賬戶的事實及新長江公司出具的上述還款承諾書等函件，認定雙方實際形成了2000萬元港幣的借款關系并無不當，應予維持。
新長江公司將2000萬元港幣結匯成2143.95萬元人民幣后，于1996年8月20日根據新站支行委托向興達信用社支付1000萬元，該1000萬元人民幣是否應從新長江公司2000萬元港幣借款中予以扣除，系本案的爭議焦點。新站支行主張，新長江公司代新站支行償還的1000萬元人民幣，其中的86。萬元人民幣沖抵了新長江公司欠新站支行部分舊貸，140萬元人民幣由新站支行委托金通房地產公司退還給了新長江公司。對于退還140萬元人民幣問題，新站支行提供了金通房地產公司的付款憑證，并提供了金通房地產公司二審期間出具的關于其受新站支行委托向新長江公司退還140萬元人民幣的說明，而新長江公司不能提供相應的反駁證據，亦不能提供該140萬元人民幣系金通房地產公司基于其他事由向新長江公司支付的證據，故本院對新站支行關于通過金通房地產公司退還新長江公司140萬元的主張予以采信；雙方當事人均承認，截至1996年8月份，新長江公司欠新站支行1993年至1996年期間發生的舊貸累計1491萬元人民幣，新長江公司于1996年8月20日償還了860萬元人民幣。新長江公司否認新站支行關于該860萬元人民幣是以上述1000萬元人民幣沖抵的主張，并主張是其另行支付的，與其代新站支行償還興達信用社的1000萬元人民幣無關。但是，因其不能說明是以何種方式償還的，亦不能提供另行償還該860萬元人民幣的相應付款憑證；又因新長江公司在其代新站支行償還興達信用社1000萬元之后，先后三次向新站支行出具承諾書等函件，均確認欠新站支行2000萬元港幣，并提出悉數償還的具體計劃，而從未提及以其代償興達信用社的1000萬元港幣沖抵2000萬元港幣的欠款問題，本院對新長江公司的上述主張不予采信。綜觀新站支行在新長江公司代其償還興達信用社1000萬元人民幣后委托金通房地產公司退還140萬元人民幣、新長江公司三次書面承認欠新站支行2000萬元港幣，以及新長江公司不能出具另行支付860萬元人民幣償還所欠新站支行人民幣貸款的付款憑證等事實，可以認定新長江公司以其代新站支行償還興達信用社的1000萬元人民幣中的860萬元人民幣沖抵了新長江公司的原人民幣欠款。因此，新長江公司代新站支行償還興達信用社的1000萬元人民幣不應從2000萬元港幣欠款中扣除，新長江公司關于其僅應償還2000萬元港幣中的1143.95萬元人民幣的上訴請求與理由不能成立，本院不予支持。原審以新站支行與新長江公司均不具備港幣借貸的主體資格，本案所涉港幣借貸未經主管部門批準為由，認定港幣借款合同無效，雙方均未提出異議，本院予以維持。雖然港幣借款合同無效，但新長江公司對2000萬元港幣亦不應無償使用，其除返回所欠的港幣本金外，還應償還相應的法定孳息，即法定利息。新長江公司關于其不應償還利息的上訴理由與請求沒有法律依據，本院不予支持。2000萬元港幣是1996年8月15日轉入新長江公司賬戶的，原審判令新長江公司償還尚欠新站支行的18620380萬元港幣本金及自1996年8月16日起至本判決生效之日止的相應利息并無不當，應予維持。
1993年－1996年期間，新長江公司累計欠新站支行1491萬元人民幣，1996年8月2。日沖抵860萬元人民幣后，尚欠631萬元人民幣。1998年7月21日，為將該筆欠款展期，并轉為中長期貸款，新站支行的上級銀行中國建設銀行合肥分行根據新站支行的申請，與新長江公司簽訂借款合同，約定新的還款期限為同年7月23日至1999年10月22日。該借款合同雖是中國建設銀行合肥分行簽訂的，但新站支行提供的貸款轉存憑證證明，系新站支行辦理的轉貸手續，亦即該借款合同系新站支行實際履行的。而且，在借款合同簽訂后，新長江公司向新站支行出具還息計劃、向新站支行償還71萬元人民幣本金及2001年前的全部利息、在新站支行的欠款催收通知書上簽章等行為表明，新長江公司承認新站支行系631萬元人民幣借款合同的相對人。因此，新長江公司關于新站支行不是631萬元人民幣借款合同的債權人，無權向新長江公司主張權利的上訴理由與事實不符，本院不予支持。新站支行與新長江公司對1993年至1996年期間發生的借款未簽訂書面借款合同，雖然有違《借款合同條例》第5條的規定，但根據最高人民法院《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋》（一）第3條關于“人民法院確認合同效力時，對合同法實施以前成立的合同，適用當時的法律合同無效而適用合同法合同有效的，則適用合同法”的規定，雙方在1993年至1996年期間的借款關系應認定有效。新長江公司關于借款合同無效，其不應承擔償還利息責任，其已支付的利息應沖抵尚欠本金的上訴理由不能成立。原審判決認定借款合同有效，并判令新長江公司償還560萬元人民幣本金及逾期罰息，并無不當，應予維持。[page]
綜上，原審認定事實基本清楚，適用法律正確，本院依據《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第1項之規定，判決如下：駁回上訴，維持原判。
4．沒有書面合同的張寧與李政等民間借貸糾紛上訴案
云南省昆明市中級人民法院2008年3月14日（2007）昆民三終字第1259號民事判決認定：
本院認為：根據本案查證的事實，即2000年3月2日被上訴人李政在深圳通過銀行匯款500000元到上訴人張寧賬戶。同年3月7日，上訴人張寧將此卡中的500000元轉入被上訴人新正公司的賬戶，同時，被上訴人新正公司及里誼濱向上訴人張寧出具了《收據》和《借款書》，證實被上訴人新正公司及里誼濱向上訴人張寧借款500000元的事實。2004年8月9日上訴人張寧在昆明通過銀行匯款100000元到被上訴人李政賬戶。上述幾個事實環環相扣，形成鎖鏈，證實了被上訴人李政借款500000元給上訴人張寧，上訴人張寧又將該筆款項借給被上訴人新正公司及里誼濱。爾后，上訴人張寧歸還了100000元給被上訴人李政的事實。對此，上訴人張寧不予認可，首先，其認為本案的借款被上訴人李政未提交借據，證實不了借款的事實，故被上訴人李政應承擔舉證不能的責任。本院認為，如上所述，雖然被上訴人李政未提交借據，但整個借款事實形成了鎖鏈，足以證實上訴人張寧向被上訴人李政借款的事實，現上訴人張寧未提交相應證據來證實其反駁主張，故本院對其該項主張不予支持。其次，上訴人張寧認為本案借款系發生在被上訴人新正公司與被上訴人李政雙方之間，該筆款項只是經其手就轉給了被上訴人新正公司，故其不是債務人。對此，現上訴人張寧未提交相應的證據來反駁，即本案首先是被上訴人李政將款項匯到上訴人張寧自己的銀行賬戶，之后其又將該款匯到被上訴人新正公司的賬戶，同時被上訴人新正公司向其出具了《收據》和《借款書》，證實被上訴人新正公司向其借款500000元的事實，而該兩份證據直接明確了被上訴人新正公司向上訴人張寧借款的事實，故上訴人張寧的該項上訴主張無事實依據，本院不予支持。第三，上訴人張寧提出一審認定其匯給被上訴人李政的100000元系歸還借款無證據證實，對此，本院認為，上訴人張寧對其該項抗辯主張負有舉證義務，現其無證據反駁一審法院的認定，故其應承擔舉證不能的法律后果，由此，本院對上訴人張寧的該項抗辯主張，不予支持。第四，至于上訴人張寧認為本案的借款應由被上訴人新正公司和里誼濱償還的上訴主張，與本案不屬同一法律關系，上訴人張寧可另案解決。第五，關于上訴人張寧提出既然一審認定《還款協議》有效，那么按該協議的約定，被上訴人李政起訴時，上訴人只有4個月的到期債務8000元，其余392000元系未到期債權，故不應得到支持的上訴主張，本院認為，上訴人張寧對于該《還款協議》的觀點，在其上訴狀中前后矛盾，故本院對其該項上訴主張不予支持，且該證據并非本案的主要證據，本院可以不予采用。綜上所述，上訴人張寧在本案中系債務人，其負有償還本案債務的義務。一審法院對此處理正確，本院予以維持。
關于借款利息的問題，上訴人張寧認為本案的利息系由被上訴人李政在發回重審后新增加的訴請，而雙方并未就借款的利息問題進行約定，故該訴請不應進行審理并得以支持。本院認為，本案雙方當事人對該借款的利息未做約定，但根據最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第123條“公民之間的無息借款，有約定償還期限而借款人不按期償還，或者未約定償還期限但經出借人催告后，借款人仍不償還的，出借人要求借款人償還逾期利息，應當予以準許”的規定，本案中，被上訴人李政向上訴人張寧主張權利后，上訴人張寧至今仍不履行其還款義務，故根據該法律規定，上訴人張寧應按照中國人民銀行活期存款利率從被上訴人李政起訴時（2006年3月）起支付利息。上訴人張寧的該項上訴請求部分成立，本院予以支持。一審法院對此處理不當，本院依法予以糾正。
一審法院認定事實清楚，但部分處理不當，本院依法予以糾正。據此，依照最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》第123條，《中華人民共和國民事訴訟法》第153條第1款第（1）、（2）項、第107條之規定，判決如下：
（一）、維持中華人民共和國云南省昆明市五華區人民法院（2007）五法北民重字第1號民事判決第二項，即“駁回原告李政的其他訴訟請求”；
（二）、撤銷中華人民共和國云南省昆明市五華區人民法院（2007）五法北民重字第1號民事判決第一項，即“由被告張寧于本判決生效之日起一個月內歸還原告李政欠款人民幣40萬元及該款從2006年3月3日到付清之日止的利息（利率按照國家銀行同期貸款利率計算）”；
（三）、由上訴人張寧于本判決生效之日起一個月內歸還被上訴人李政欠款人民幣400000元及該款從2006年3月起到付清之日止的利息（利率按照中國人民銀行活期存款利率計算）。
【相關法律法規】
《中華人民共和國民法通則》
第五十六條民事法律行為可以采用書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規定用特定形式的，應當依照法律規定。
《中華人民共和國合同法》
第十條當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式。
法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式的，應當采用書面形式。
第十一條書面形式是指合同書、信件和數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。
第十三條當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。
第十四條要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規定：
（一）內容具體確定；
（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。
第三十六條法律、行政法規規定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
第三十七條采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。
最高人民法院《關于貫徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見（試行）》
第六十五條當事人以錄音、錄像等視聽資料形式實施的民事行為，如有兩個以上無利害關系人作為證人或者有其他證據證明該民事行為符合民法通則第五十五條的規定，可以認定有效。[page]
第六十六條一方當事人向對方當事人提出民事權利的要求，對方未用語言或者文字明確表示意見，但其行為表明已接受的，可以認定為默示。不作為的默示只有在法律有規定或者當事人雙方有約定的情況下，才可以視為意思表示。
最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》
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