《民法典下的民法醫療損害責任理解與應用》連載9||推定的“可推翻”與“不可推翻”之爭

　　【《民法典下的醫療損害責任理解與應用》第五章第二節】

　　第二節  推定的“可推翻”與“不可推翻”之爭。

　　最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組主編《中華人民共和國民法典侵權責任編理解與適用》458頁“現代法律中有兩種‘推定’：第一種是典下的醫許可被推定人以反證予以推翻的推定，第二種是療損不允許被推定人以反證予以推翻的推定。本條（1222條）規定的害責‘推定醫療機構有過錯’屬于哪種情況，存在爭議”。任理

　　作者認為，用連《侵權責任法》第58條第一項、民法《民法典》1222條第一項的典下的醫推定過錯，并不存在爭議。療損

　　《侵權責任法》第58條第一項、害責《民法典》1222條第一項情形，任理雖然使用了“推定”一詞，用連但實際是民法主觀過錯采用客觀衡量標準的具體體現，該規定就是典下的醫認定醫療機構存在過錯的標準。存在《侵權責任法》第58條、療損《民法典》1222條第一項情形，就可以直接認定醫療機構存在過錯。在這種情況下，不存在“可推翻”與“不可推翻”之爭，而是醫療機構無法提供反證推翻有過錯的認定。理由如下：

　　醫療損害責任中的過錯，屬于主觀過錯，是侵權人在實施侵權行為時對于損害后果的主觀心理狀態，包括故意和過失。

　　過錯的判斷方法，應該是對主觀心理狀態的判斷，但是，實踐中，檢驗過錯的標準客觀化，以侵權人的行為違反相關法律規定作為認定主觀過錯的標準。

　　所以，有觀點認為是“采用違法推定過失”，以客觀標準（行為的違法性）推定行為人主觀上存在過錯，所以，《侵權責任法》第58條、《民法典》1222條第一項規定“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”，“推定”醫療機構有過錯，是該種觀點的體現，由此推導出醫療過錯的認定標準就是“違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定”。所以這里的“推定”不是一種假定，而是“視為”、“認定”。所以，這里的推定，不是“允許推翻”或者“不允許推翻”的問題，而是客觀上醫療機構無法通過提供反證推翻。

　　爭議的產生，在于沒有看到事實的本質。在現象的層面，可能橫看成嶺側成峰，可能存在爭議，但是，在本質的層面，是沒有爭議的，就是一座山。

　　所以說，法律的理解與適用，不能就概念推導概念，而是回歸到“事物本身”，把概念復原到事物本身（本質與細節），然后再從事物本身（本質和細節上）去理解，這樣才能理解概念的真實意思，界定出概念的內涵，才能正確理解法律，理解法律法律條文所要表達的真正含義。

　　所以，從本質上來講，存在《侵權責任法》第58條第一項、《民法典》1222條第一項情形，不是程序上不允許醫療機構提出反證予以反駁，而是，實體上醫療機構提不出反證予以反駁。

　　所以，存在《侵權責任法》第58條、《民法典》1222條第一項情形時，醫療機構是無法通過反證“沒有過錯”來擺脫責任，只能通過提供反證，證明不存在損害后果，或者過錯（診療行為）與損害后果之間沒有因果關系，來證明不承擔賠償責任。