《民法典下的民法醫(yī)療損害責(zé)任理解與應(yīng)用》連載22||作不作為因果關(guān)系原因力分析
【《民法典下的醫(yī)療損害責(zé)任理解與應(yīng)用》第十章第二節(jié)】
第二節(jié) 不作為因果關(guān)系原因力分析
不作為本身與損害結(jié)果之間沒(méi)有事實(shí)的因果關(guān)系，而只有事實(shí)的典下的醫(yī)聯(lián)系，以作為義務(wù)為紐帶把不作為和損害結(jié)果聯(lián)結(jié)起來(lái)。療損
（馬輝《醫(yī)療損害責(zé)任因果關(guān)系研究》76頁(yè)）“從因果關(guān)系的害責(zé)角度考查，不作為可以分為導(dǎo)致結(jié)果型與防止結(jié)果型（也有人稱(chēng)為“起果型與防果型”）。任理
導(dǎo)致結(jié)果型，用連指不作為對(duì)危害結(jié)果的民法發(fā)生起著根本的決定作用，不作為與結(jié)果之間是典下的醫(yī)一種決然的或者是必然的連續(xù)，如經(jīng)營(yíng)者，療損組織者未履行義務(wù)直接導(dǎo)致?lián)p害的害責(zé)案件。
防止結(jié)果型，任理指危害結(jié)果主要由其他事物引起，用連不作為只是民法危害結(jié)果的原因之一，按照條件關(guān)系考察，典下的醫(yī)不作為甚至根本就不存在造成損害結(jié)果的療損原因鏈條之上，只是應(yīng)該能夠中斷因果鏈條的那個(gè)因素，甚至能否中斷，也僅存在一定可能性，而無(wú)必然性可言。”
一、導(dǎo)致結(jié)果型（起果型）不作為因果關(guān)系及原因力分析：比如胎盤(pán)殘留導(dǎo)致產(chǎn)后出血案例。
產(chǎn)婦住院分娩，順產(chǎn)。分娩后彩超發(fā)現(xiàn)存在宮腔殘留，未引起注意。出院后，患者出現(xiàn)晚期產(chǎn)后出血，再次入院，進(jìn)行手術(shù)治療。手術(shù)中取出殘留胎盤(pán)組織。之后患者痊愈出院。
這個(gè)案例中，第三產(chǎn)程協(xié)助胎盤(pán)娩出后，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)檢查胎盤(pán)的完整性，避免胎盤(pán)殘留宮腔，避免因胎盤(pán)殘留引起的產(chǎn)后出血。
如果醫(yī)生檢查胎盤(pán)的完整性，就能發(fā)現(xiàn)胎盤(pán)殘留，及時(shí)去除胎盤(pán)殘留，就能避免產(chǎn)后出血。由于醫(yī)生未能履行檢查胎盤(pán)完整性的不作為，導(dǎo)致未能避免損害后果的發(fā)生，屬于起果型不作為因果關(guān)系。不作為行為引起了全部損害后果，就原因力分析來(lái)講，不作為是損害后果發(fā)生的全部原因。
二、防果型不作為因果關(guān)系（與受害人因素結(jié)合）
防果型因果關(guān)系，有兩種情形，一種是不作為與受害人自身的原因結(jié)合在一起導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生。一種是不作為與第三人行為結(jié)合導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生。先說(shuō)第一種情形，比如，腸梗阻延誤治療，患者死亡案例。
防果型不作為的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為的案件中，原因力的分析方法，可以轉(zhuǎn)化為：分析對(duì)患者疾病治愈可能或者死亡概率的評(píng)估。
（一）基本案情：
患者于10月6號(hào)下午出現(xiàn)左下腹陣發(fā)性劇烈絞痛。同年10月8號(hào)到某1醫(yī)院住院治療。10月9號(hào)腹透后診斷為腸梗阻，遂進(jìn)行輸液、灌腸等保守治療。直到10月13號(hào)。期間一直未排便、未排氣，未進(jìn)食進(jìn)水。患者家屬認(rèn)為治療效果不好，即于10月14號(hào)到某2醫(yī)院就診。
10月15號(hào)患者轉(zhuǎn)入某2醫(yī)院住院，診斷為腸梗阻，遂又采取輸液、灌腸等方法進(jìn)行治療，期間仍未排便排氣。10月19下午輝力灌腸后排便排氣，10月20號(hào)下午醫(yī)生建議飲水，次日讓吃少量流質(zhì)食物，并讓患者在10月22號(hào)上午出院。
患者出院后第二天（即10月23號(hào)）上午病情再次急劇發(fā)作，嘔吐、腹瀉，遂于10月23號(hào)下午，再次到某1院就診住院。
10月24號(hào)從凌晨到中午前，患者已多次休克，心率高達(dá)190次以上，呼吸機(jī)輔助呼吸。10月24號(hào)下午2:30開(kāi)始手術(shù)，手術(shù)中發(fā)現(xiàn)小腸壞死，切除壞死小腸，4:40完成手術(shù)。10月24號(hào)晚，醫(yī)生告知病情危重。10月25號(hào)上午患者死亡。
（二）司法鑒定結(jié)果：
某1醫(yī)院的治療行為存在過(guò)錯(cuò)，與患者的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，較主要責(zé)任；某2醫(yī)院的治療行為存在過(guò)錯(cuò)，與患者的死亡結(jié)果之間存在因果關(guān)系，輕微責(zé)任。
（三）法院判決結(jié)果：
判決某1醫(yī)院承擔(dān)75%的賠償責(zé)任，某2醫(yī)院承擔(dān)10%的賠償責(zé)任。
（四）醫(yī)院的過(guò)錯(cuò)及因果關(guān)系分析：
1、診腸梗阻診斷規(guī)范：
《外科學(xué)》：“(腸梗阻)診斷：明辨下列問(wèn)題（6個(gè)問(wèn)題）：（1）是否腸梗阻；（2）是機(jī)械性還是動(dòng)力性；（3）是單純性還是絞窄性；（4）是高位還是低位梗阻；（5）是完全性還是不完全性；（6）是什么原因。其中（3）單純性還是絞窄性（教科書(shū)的原文如下）：這點(diǎn)極為重要，因?yàn)榻g窄性腸梗阻預(yù)后嚴(yán)重，并必須及早進(jìn)行手術(shù)治療。有下列表現(xiàn)者，應(yīng)考慮絞窄性腸梗阻的可能:①腹痛發(fā)作急驟，起始即為持續(xù)性劇烈疼痛，或在陣發(fā)性加重之間仍有持續(xù)性疼痛。腸鳴音可不亢進(jìn)。有時(shí)出現(xiàn)腰背部痛，嘔吐出現(xiàn)早、劇烈而頻繁。②病情發(fā)展迅速，早期出現(xiàn)休克，抗休克治療后改善不顯著。③有明顯腹膜刺激征，體溫上升、脈率增快、白細(xì)胞計(jì)數(shù)增高。④腹脹不對(duì)稱(chēng)，腹部有局部隆起或觸及有壓痛的腫塊(脹大的腸袢)。⑤嘔吐物、胃腸減壓抽出液、肛門(mén)排出物為血性，或腹腔穿刺抽出血性液體。⑥經(jīng)積極非手術(shù)治療而癥狀體征無(wú)明顯改善。⑦腹部X線檢查見(jiàn)孤立、突出脹大的腸袢、不因時(shí)間而改變位置，或有假腫瘤狀陰影;或腸間隙增寬，提示有腹腔積液。”
“治療：1、基礎(chǔ)治療（1）胃腸減壓（2）矯正水、電解質(zhì)、酸堿平衡紊亂（3）防治感染和中毒。2、解除梗阻（1）手術(shù)治療：各種類(lèi)型的絞窄性腸梗阻、腫瘤、先天性腸道畸形引起的腸梗阻，以及非手術(shù)治療無(wú)效的病人，適應(yīng)手術(shù)治療。”
2、10月9日-14日某1醫(yī)院第一次住院期間，醫(yī)院延誤診療。
某1醫(yī)院病歷記載：持續(xù)性鈍痛，陣發(fā)性加劇的絞痛，病痛時(shí)難以忍受，輾轉(zhuǎn)不安，約每小時(shí)發(fā)作4-5次，每次持續(xù)1-2分鐘，伴有惡心、時(shí)嘔吐膽汁樣液體。自發(fā)病無(wú)大便，無(wú)明顯肛門(mén)排氣。臍左下輕度深壓痛。
客觀檢查：10月9日某1醫(yī)院超聲：腸管脹氣、腹腔及盆腔積液。10月9日血液檢驗(yàn)報(bào)告單：白細(xì)胞、中性粒細(xì)胞計(jì)數(shù)升高。10月9日X線檢查：中腹部、下腹部可見(jiàn)多個(gè)高低不平的，大小不等的液氣平面，并可見(jiàn)擴(kuò)張的弓形腸袢。符合腸梗阻X線表現(xiàn)。
10月11日超聲：腸麻痹、腹腔積液。
10月13日鋇灌腸，腸梗阻。
（1）某1醫(yī)院在10月9日診斷為腸梗阻不全面，未診斷為絞窄性腸梗阻，延誤手術(shù)治療時(shí)機(jī)。
根據(jù)患者的疼痛的特點(diǎn)“持續(xù)性鈍痛，陣發(fā)性加劇的絞痛，病痛時(shí)難以忍受，輾轉(zhuǎn)不安”以及輔助檢查“X線：中腹部、下腹部可見(jiàn)多個(gè)高低不平的，大小不等的液氣平面，并可見(jiàn)擴(kuò)張的弓形腸袢；B超腹腔、盆腔積液”，化驗(yàn)檢查白細(xì)胞、中性粒細(xì)胞升高，符合絞窄性腸梗阻標(biāo)準(zhǔn)的①③⑦項(xiàng)，完全可以診斷為絞窄性腸梗阻。
某1醫(yī)院只是診斷了腸梗阻，沒(méi)有對(duì)其他五個(gè)方面進(jìn)行判斷，這沒(méi)有做的這五個(gè)方面就是醫(yī)院的過(guò)錯(cuò)，應(yīng)當(dāng)診斷為絞窄性腸梗阻，這屬于漏診，延誤診斷。
診療規(guī)范規(guī)定“單純性還是絞窄性：這點(diǎn)極為重要，因?yàn)榻g窄性腸梗阻預(yù)后嚴(yán)重，并必須及早進(jìn)行手術(shù)治療。”
由于某1醫(yī)院沒(méi)有診斷為絞窄性腸梗阻，沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行手術(shù)，延誤了手術(shù)治療時(shí)機(jī)治療，醫(yī)生存在不作為醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為。
（2）某1醫(yī)院在10月8日-10月14日保守治療無(wú)效后未進(jìn)行手術(shù)治療，延誤手術(shù)時(shí)機(jī)。
手術(shù)治療，適用于各種類(lèi)型的絞窄性腸梗阻、腫瘤、先天性腸道畸形引起的腸梗阻，以及非手術(shù)治療無(wú)效的病人。
患者10月8日入院，經(jīng)保守治療，病情并未減輕，也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行手術(shù)治療。
由于某1醫(yī)院在保守治療無(wú)效后，10月8日至10月14日期間沒(méi)有進(jìn)行手術(shù)，延誤了手術(shù)治療時(shí)機(jī)，醫(yī)生存在不作為醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為。
3、10月15日-19日，某2醫(yī)院住院期間，醫(yī)院延誤診療。
某2醫(yī)院病歷內(nèi)的資料記載：患者因“腹痛、腹脹、停止排氣排便9天入院”，患者于9天前出現(xiàn)臍周疼痛，為絞痛，陣發(fā)性加重，惡心、嘔吐。臍周壓痛（+），反跳痛（+-）
10月12日，某1醫(yī)院超聲檢查：腸梗阻，全腹小腸擴(kuò)張，腹腔積液（少量）10月15日， 某2醫(yī)院X線報(bào)告：盆腔散在氣液平面，考慮腸梗阻。
（1）某2醫(yī)院在10月15日診斷為腸梗阻不全面，未診斷為絞窄性腸梗阻，延誤手術(shù)治療時(shí)機(jī)。
患者入院已經(jīng)是未排氣排便9天。在某1醫(yī)院超聲檢查：腸梗阻，全腹小腸擴(kuò)張，腹腔積液，根據(jù)患者9天沒(méi)有排氣排便，某1醫(yī)院治療了8天，沒(méi)有任何效果，根據(jù)患者的疼痛的特點(diǎn)以及位置，腹腔積液的，保守治療無(wú)效，符合絞窄性腸梗阻的診斷①⑥⑦項(xiàng)，完全可以診斷為絞窄性腸梗阻，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行手術(shù)。
某2醫(yī)院在10月15日診斷為腸梗阻不全面，未診斷為絞窄性腸梗阻，延誤手術(shù)治療時(shí)機(jī)，存在不作為醫(yī)療行為。
（2）某2醫(yī)院在10月15日至10月19日期間保守治療無(wú)效后未進(jìn)行手術(shù)治療，延誤手術(shù)時(shí)機(jī)。
患者入院10月15日已經(jīng)是未排氣排便9天，在某1醫(yī)院治療了8天，沒(méi)有任何效果。在10月15日至10月19日住院期間保守治療無(wú)效的情況下，沒(méi)有進(jìn)行手術(shù)治療，延誤手術(shù)時(shí)機(jī)，存在不作為醫(yī)療行為。
4、某1醫(yī)院在10月23日患者第二次入院時(shí)，也存在延誤治療，延誤手術(shù)時(shí)機(jī)。
某1醫(yī)院病歷記載：10月23日，患者因腹痛、惡心、嘔吐再次入院，查體左下腹深壓痛，體溫38℃。10月23日某1醫(yī)院B超：腹部腸管明顯擴(kuò)張，腸管增粗36mm，肝腎隱窩及直腸窩可見(jiàn)少量游離液性暗區(qū)。
患者自發(fā)病至10月23日再次入院，已經(jīng)17天，腹痛一直存在，位置固定，為持續(xù)性疼痛陣發(fā)性加重，再次入院有發(fā)熱癥狀，患者經(jīng)保守治療16天無(wú)效，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)考慮到病人腸梗阻病程較長(zhǎng)，有出現(xiàn)腸壞死的可能，應(yīng)當(dāng)立即手術(shù)，醫(yī)生沒(méi)有進(jìn)行手術(shù)，延誤手術(shù)治療時(shí)機(jī)，存在不作為醫(yī)療行為。
10月24日下午14：00進(jìn)行手術(shù)，但是小腸已經(jīng)壞死，雖然，進(jìn)行手術(shù)切除，但是手術(shù)之后患者病情惡化，最終，患者患者死亡。
（五）因果關(guān)系分析
1、患者損害后果：死亡。死亡原因，腸梗阻導(dǎo)致腸壞死。
2、醫(yī)生的不作為醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為與患者的死亡之間存在因果關(guān)系。
不作為的因果關(guān)系中，行為人應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)或已經(jīng)預(yù)見(jiàn)，其不作為行為會(huì)使一定的事實(shí)因果關(guān)系向前發(fā)展，從而出現(xiàn)損害后果，而故意地利用此種事實(shí)因果關(guān)系或聯(lián)系，或過(guò)失的任外部事實(shí)聯(lián)系的發(fā)展。
患者存在絞窄性腸梗阻的癥狀體征，輔助檢查的結(jié)果也符合絞窄性腸梗阻的特征，醫(yī)生應(yīng)當(dāng)診斷出絞窄性腸梗阻，應(yīng)當(dāng)為患者及時(shí)實(shí)施手術(shù)治療，但是兩家醫(yī)院的醫(yī)生均沒(méi)有診斷為絞窄性腸梗阻，沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行手術(shù)，延誤治療。
醫(yī)生的不作為醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為沒(méi)有中斷疾病的進(jìn)程，醫(yī)生的過(guò)失造成的后果是疾病沒(méi)有得到有效的治療而進(jìn)展、惡化，最終造成患者死亡，醫(yī)生的不作為醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為與患者的死亡之間存在因果關(guān)系。
（六）屬于不作為侵權(quán)，還是作為侵權(quán)？
本案中醫(yī)生存在不作為行為，但是，醫(yī)生采取了藥物等保守治療作為行為，是否可以認(rèn)為采取保守治療是一個(gè)錯(cuò)誤行為，沒(méi)有手術(shù)治療的不作為，只是保守治療的一個(gè)客觀表現(xiàn)？
我認(rèn)為保守治療與不作為屬于獨(dú)立的行為，需要分別考慮是否構(gòu)成侵權(quán)。
1、患者病情，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行手術(shù)治療，醫(yī)生沒(méi)有為患者實(shí)施手術(shù)治療，這是一個(gè)不作為的過(guò)錯(cuò)，并且由于這個(gè)過(guò)錯(cuò)，導(dǎo)致延誤治療，造成腸壞死，最終導(dǎo)致患者死亡，不作為醫(yī)療行為與患者死亡之間存在因果關(guān)系，屬于不作為侵權(quán)。
2、醫(yī)生實(shí)施藥物等保守治療措施，并非一定是違反診療規(guī)范的，手術(shù)治療，也需要藥物等一些基礎(chǔ)的治療。手術(shù)治療與藥物治療等保守治療措施有可能是可以共存的。
醫(yī)生采取的藥物等治療措施，首先要看是否違反診療規(guī)范。如果符合診療規(guī)范，作為行為不是醫(yī)療損害責(zé)任所考慮的范圍。
其次，如果違反診療規(guī)范,需要看實(shí)施的這些藥物等保守治療行為，造成了哪些具體損害，作為行為與這些具體損害建立因果關(guān)系，成立損害責(zé)任。診療行為中存在藥物等非手術(shù)治療措施，這些作為行為并不影響沒(méi)有及時(shí)進(jìn)行手術(shù)不作為侵權(quán)的認(rèn)定。
3、有一種情形，作為與不作為的確不好區(qū)分。比如，結(jié)腸手術(shù)引起吻合口瘺，由此導(dǎo)致患者感染性休克死亡。
結(jié)腸手術(shù)，需要結(jié)腸斷端吻合，醫(yī)生也進(jìn)行吻合了，但是出現(xiàn)早期吻合口瘺，說(shuō)明醫(yī)生進(jìn)行斷端吻合存在問(wèn)題。進(jìn)行斷端吻合是一個(gè)行為，這個(gè)行為存在問(wèn)題的原因在于“沒(méi)吻合好”，可以認(rèn)為進(jìn)行斷端吻合存在過(guò)失，是一個(gè)作為的過(guò)錯(cuò)。是否可以理解，應(yīng)該吻合好，沒(méi)吻合好？是否屬于不作為？
作者認(rèn)為，進(jìn)行斷端吻合，沒(méi)吻合好，本質(zhì)是作為，這個(gè)事做了，但是沒(méi)做好，不是沒(méi)有做。可以認(rèn)為是一個(gè)作為侵權(quán)，因手術(shù)操作失誤導(dǎo)致吻合口瘺。
這個(gè)案例和腸梗阻這個(gè)案例，是有區(qū)別的，腸梗阻的案例，是手術(shù)應(yīng)該做，但是沒(méi)有做，本質(zhì)就是一個(gè)不作為侵權(quán)。
（七）原因力分析：
患者存在腸梗阻，存在自身疾病，到醫(yī)院進(jìn)行診療，醫(yī)生負(fù)有積極診療，盡可能防范不良后果，避免或者減輕不良后果發(fā)生的義務(wù)。醫(yī)生應(yīng)當(dāng)采取手術(shù)治療，而沒(méi)有采取，喪失了避免或者減輕不良后果發(fā)生的機(jī)會(huì)，未能盡到防范不良后果發(fā)生的義務(wù)，屬于防果型因果關(guān)系。
防果型因果關(guān)系原因力大小的判斷，本質(zhì)上是，假設(shè)積極進(jìn)行診療，能夠治療到一個(gè)什么程度，是治愈，還是緩解？
從客觀上來(lái)講，患者自身疾病的發(fā)展、惡化是患者死亡的原因。10月24日手術(shù)中發(fā)現(xiàn)患者的腸道已經(jīng)壞死，從事實(shí)因果關(guān)系分析，腸梗阻的進(jìn)展、惡化是患者死亡的原因。
不作為的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為的案件中，原因力的分析方法，可以轉(zhuǎn)化為：分析對(duì)患者疾病治愈可能或者死亡概率的評(píng)估。
不作為醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為在患者死亡中所起的作用，實(shí)際上是判斷，如果積極進(jìn)行診斷和治療，治愈的可能性大小。
有兩種判斷方法，一種是根據(jù)具體個(gè)案的情況，進(jìn)行一個(gè)大致的判斷；一種是參照類(lèi)似疾病的統(tǒng)計(jì)數(shù)字做一個(gè)大概的評(píng)估。實(shí)踐中，很少見(jiàn)到明確參照統(tǒng)計(jì)數(shù)字的案例，也很少見(jiàn)到對(duì)原因力大小得出的理由進(jìn)行詳細(xì)論述的案例。就這個(gè)案例來(lái)講，可以在統(tǒng)計(jì)數(shù)字的基礎(chǔ)上結(jié)合具體情況，對(duì)治愈率即避免死亡的可能性做一個(gè)大致的判斷。
1、參照腸扭轉(zhuǎn)的死亡率，從治療機(jī)會(huì)的喪失角度來(lái)講，兩家醫(yī)院應(yīng)當(dāng)是承擔(dān)主要責(zé)任（不細(xì)分兩家醫(yī)院的責(zé)任）85-60%。
《外科學(xué)》P469頁(yè)腸扭轉(zhuǎn)：“治療 腸扭轉(zhuǎn)是一種較嚴(yán)重的機(jī)械性腸梗阻，常可在短時(shí)期內(nèi)發(fā)生腸絞窄、壞死，死亡率為15%-40%，死亡的主要原因常為就診過(guò)晚或治療延誤，一般應(yīng)及時(shí)手術(shù)治療。”
雖然鑒定意見(jiàn)未必是按照治療機(jī)會(huì)喪失對(duì)原因力進(jìn)行判斷，但是，參照腸扭轉(zhuǎn)的死亡率，也是可以確定兩家醫(yī)院的不作為應(yīng)當(dāng)是主要原因，與鑒定意見(jiàn)認(rèn)定的兩家醫(yī)院承擔(dān)主要原因（一個(gè)主要，一個(gè)輕度）是一致的。
2、從客觀上來(lái)講，如果積極治療，是存在治愈可能的，參照相關(guān)統(tǒng)計(jì)數(shù)字和案件情況，可以認(rèn)定醫(yī)院承擔(dān)主要責(zé)任。
腸扭轉(zhuǎn)引起腸絞窄、壞死，死亡率為15%-40%，死亡的主要原因常為就診過(guò)晚或治療延誤。
本案中，絞窄性腸梗阻是可以確定的，但是絞窄性腸梗阻的原因，是否是腸扭轉(zhuǎn)，未得到確認(rèn)。腸扭轉(zhuǎn)引起腸絞窄、壞死，死亡率15-40%，可以作為參考。
本案中死亡的主要原因?yàn)橹委熝诱`，不存在患方就診延誤。
患者10月6號(hào)出現(xiàn)腹痛，10月8號(hào)到臨沂的醫(yī)院住院治療，10月9號(hào)診斷為腸梗阻，保守治療。10月14號(hào)轉(zhuǎn)院到濟(jì)南的醫(yī)院，10月19下午輝力灌腸后排便排氣，10月22號(hào)上午出院。10月23號(hào)上午出現(xiàn)嘔吐、腹瀉多次，再次到縣某院就診住院治療。10月24日進(jìn)行手術(shù)，發(fā)現(xiàn)腸道壞死，10月25日患者死亡。
客觀上，患者腸梗阻的病程較長(zhǎng)，如果及時(shí)手術(shù)，解除梗阻，是有可能挽救患者生命的。也就是說(shuō)，積極治療，有治愈（避免死亡）的可能性。理論上，原因力可以等于100%。但是，畢竟如果進(jìn)行積極治療，是否一定避免死亡后果，是不確定的。所以，全部責(zé)任，理論上存在可能，但是有人可能會(huì)認(rèn)為過(guò)于絕對(duì)。
但是，如果積極治療，避免死亡后果的可能性大于50%，是應(yīng)該能在各方之間達(dá)成共識(shí)的。
確定了主要責(zé)任，具體比例如何確定？
如果參照此類(lèi)案件的治愈率60%-85%（死亡率15-40%），有一個(gè)大概的區(qū)間，也符合我們對(duì)醫(yī)院承擔(dān)“主要責(zé)任”的判斷。
根據(jù)本案中具體的特點(diǎn)，患者病程較長(zhǎng)，說(shuō)明病情一開(kāi)始病情較輕，避免患者死亡是有很大可能的。所以就賠償比例來(lái)講60%顯然有點(diǎn)低，85%比較合理，既考慮客觀的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，又考慮了案件具體情況。
法院判決兩家醫(yī)院承擔(dān)的責(zé)任是85%（75%+10%），是否是一個(gè)巧合，不得而知。
所以，不作為醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為在患者死亡中所起的作用，本質(zhì)上是判斷，如果積極進(jìn)行診斷和治療，治愈的可能性大小。即使沒(méi)有權(quán)威的死亡率、治愈率統(tǒng)計(jì)數(shù)字，也是可以通過(guò)案件情況進(jìn)行分析的。即使有權(quán)威的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，因?yàn)閭€(gè)案的差異，也需要根據(jù)具體情況，在參照統(tǒng)計(jì)數(shù)字的基礎(chǔ)上進(jìn)行調(diào)整。
每一個(gè)案件的處理，都沒(méi)有標(biāo)準(zhǔn)答案，鑒定專(zhuān)家基于經(jīng)驗(yàn)、專(zhuān)業(yè)知識(shí)進(jìn)行的判斷，有一定的客觀性，但是同樣有其主觀性，所以不同的專(zhuān)家對(duì)同一個(gè)案件，會(huì)有不同的看法，法官也是一樣。
所以對(duì)于原因力判斷的方法和規(guī)則的探討，目的是在于統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，得出一個(gè)合理的結(jié)論，盡量減小這種主觀的差別，有利于解決紛爭(zhēng)。
只有防果型不作為的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為的案件中，原因力的分析方法，可以轉(zhuǎn)化為：分析對(duì)患者疾病治愈可能或者死亡概率的評(píng)估。從個(gè)案來(lái)講，這種分析方法是可行的，便利的，也是有理論依據(jù)支撐的。
三、防果型不作為與第三人的作為結(jié)合導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的，比如前面講到的，交通事故顱腦損傷，延誤治療患者死亡案例。
（一）基本情況：
11月10日，李某因交通事故受傷，在某縣醫(yī)院住院治療，診斷：腦挫裂傷、顱底骨折、鎖骨骨折等。
11月14日，轉(zhuǎn)入泰安市某醫(yī)院治療。CT檢查：右側(cè)腦挫裂傷、血腫（3.0X3.5CＭ），右側(cè)硬膜下血腫、蛛網(wǎng)膜下腔出血。
11月19日晚9：30分左右，患者家屬發(fā)現(xiàn)患者發(fā)燒，未找到醫(yī)生， 11月20日凌晨1：00，醫(yī)生才回到病房，給患者測(cè)體溫為39.6℃.之后患者出現(xiàn)呼吸急促，神志不清。
11月20日中午，患者李某經(jīng)搶救無(wú)效死亡。
（二）過(guò)錯(cuò)與因果關(guān)系分析：
患者因顱腦外傷入院，醫(yī)生負(fù)有對(duì)病人進(jìn)行病情觀察和特殊檢測(cè)的義務(wù)，通過(guò)病情觀察和特殊檢測(cè)，及時(shí)掌握患者的病情變化，決定治療方案，以及是否進(jìn)行手術(shù)。目的是為了防止不良后果的發(fā)生。
但是，在患者入院后，醫(yī)生沒(méi)有遵守診療規(guī)范的規(guī)定，對(duì)患者進(jìn)行病情觀察和特殊檢測(cè)，沒(méi)有盡到防止不良后果發(fā)生的義務(wù)，存在過(guò)錯(cuò)，由此造成患者顱腦損傷持續(xù)惡化，最終造成患者死亡。
這種情況下，醫(yī)生的不作為，沒(méi)有阻抑患者病情的進(jìn)展，不作為行為屬于死亡的原因之一，屬于防果型因果關(guān)系。與交通肇事者第三人的不作為與第三人的作為結(jié)合在一起導(dǎo)致?lián)p害后果發(fā)生的因果關(guān)系。
（三）原因力分析：
這個(gè)案件中，疾病是造成患者死亡的事實(shí)原因，認(rèn)定醫(yī)生是否承擔(dān)責(zé)任，需要解決的是不作為醫(yī)療行為在死亡中所起的作用。而解決這個(gè)問(wèn)題，實(shí)際上需要分析的是如果積極治療，能夠達(dá)到一個(gè)什么程度？而不是通常意義上認(rèn)為疾病和醫(yī)生不作為的結(jié)合造成患者死亡，需要分析不作為醫(yī)療行為與患者自身疾病所占的比例。
預(yù)見(jiàn)義務(wù)在于預(yù)見(jiàn)發(fā)生結(jié)果的可能性。損害結(jié)果是否發(fā)生，本質(zhì)上屬于幾率問(wèn)題，可分為絕對(duì)不會(huì)發(fā)生、很少發(fā)生、經(jīng)常發(fā)生、確實(shí)會(huì)發(fā)生。而原因力的大小，就與發(fā)生概率息息相關(guān)。
本案患者腦出血，如果說(shuō)醫(yī)生積極作為，就能避免患者死亡的后果（概率為100%），這種情況下，不作為醫(yī)療行為為患者死亡的全部原因。
如果說(shuō)醫(yī)生積極作為，就能有很大的可能避免患者死亡的后果（概率大于50%），這種情況下，不作為醫(yī)療行為為患者死亡的主要原因。
如果說(shuō)醫(yī)生積極作為，就有可能避免患者死亡的后果（概率小于50%），這種情況下，不作為醫(yī)療行為為患者死亡的次要原因。
如果說(shuō)醫(yī)生積極作為，無(wú)法避免患者死亡的后果（概率為0），不作為醫(yī)療行為為患者死亡的無(wú)因果關(guān)系。
如果按照這種分析方法，患者一開(kāi)始入院時(shí)，既然醫(yī)生采取保守治療，一開(kāi)始的病情并不嚴(yán)重，如果及時(shí)發(fā)現(xiàn)患者的病情變化，采取及時(shí)有效的治療措施，是能夠避免患者死亡的。當(dāng)然，畢竟這是一種假設(shè)的情況，也有可能經(jīng)過(guò)積極治療，患者還是死亡了。但是民法上講的是最大的蓋然性，就是說(shuō)，這兩種可性哪一個(gè)更有可能發(fā)生？
我個(gè)人認(rèn)為，這個(gè)案件中，經(jīng)過(guò)積極治療，是能夠阻抑病程進(jìn)展，是能夠挽救患者生命的。畢竟入院的情況并不嚴(yán)重。至少，有很大的可能阻抑病程進(jìn)展，挽救患者生命的。所以我認(rèn)為，本案中醫(yī)生的不作為的醫(yī)療過(guò)錯(cuò)行為應(yīng)當(dāng)是全部原因或者是主要原因。而這種可能性的判斷，可以參照此類(lèi)疾病的治愈率或者是死亡率進(jìn)行判斷。如果沒(méi)有權(quán)威的統(tǒng)計(jì)數(shù)字，可以根據(jù)案件的具體情況進(jìn)行一個(gè)大致的判斷。可以考慮治愈率大于50%，還是小于50%，然后再根據(jù)案件情況予以調(diào)整。
