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《刑法修正案(七)》正式實施后，建軍2008年3月5日，莫建最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布了具有針對性的清莫《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的補充規(guī)定》，并給予了高度的建軍司法解釋。
其中，對以虛假申報手段操縱市場行為作了明確規(guī)定，即“單獨或者串通，在同一天連續(xù)申報買入或者賣出同一證券或者期貨合約，并在交易前撤回申報，撤回申報金額占該股票當日申報總額或者該期貨合約當日申報總額百分之五十以上的”，應(yīng)予追訴。
“短期大商如果繼續(xù)使用虛假申報的方法，可能會被追究刑事責(zé)任。根據(jù)他的交易量和慣例，將來可能構(gòu)成刑事犯罪。”證監(jiān)會相關(guān)部門人士表示。
辨認并糾正某人或某事物的名稱
事實上，前段時間監(jiān)管層在認定搶先交易、虛假申報、尾部市場操縱等短線操縱手法時，參考了《證券市場操縱行為認定指引》(以下簡稱《認定指引》)。在處罰時對相關(guān)犯罪的法律法規(guī)適用方面，監(jiān)管部門統(tǒng)一使用了“以其他手段操縱市場”的底部條款作為依據(jù)。
如《認定指引》將虛假申報的市場操縱行為描述為：行為人以成交為目的，頻繁申報、撤銷申報，誤導(dǎo)其他投資者，影響證券的交易價格或者交易量。
到目前為止，莫建軍、周建明、張健雄、鹿道軍等地都懲處了此類操縱案件
值得注意的是，在相關(guān)部門作出認定時，部分當事人或律師可能會提出其行為不屬于“以其他手段操縱市場”，或者直言《認定指引》是證監(jiān)會的內(nèi)部規(guī)定，而非法律法規(guī)，對其處罰的認定標準并不合適。
轉(zhuǎn)折點是《刑法修正案(七)》正式實施后，2008年3月5日，最高人民檢察院和公安部聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于經(jīng)濟犯罪案件追訴標準的補充規(guī)定》，對連續(xù)交易、協(xié)議交易、自買自賣等幾種市場操縱行為進行了界定。
其中對虛假申報操縱的描述是“同一證券、期貨合約在同一天連續(xù)申報買入或者賣出，并在交易前撤回申報”。
“《刑七》有了追訴標準后，相當于從司法解釋層面真正確認了一些操縱行為，確認打擊短線操縱等行為的違法性沒有問題。”證監(jiān)會有關(guān)部門人士表示，一些原本被認為比較滯后的法律依據(jù)方面已經(jīng)得到解決，“對此類違法行為的壓制和打擊力度將進一步加大”。
也就是說，《追訴標準》在一定程度上暫時在司法解釋的高度為《認定指引》正名。
50%紅線
對于虛假申報操縱市場，《認定指引》也要求量化，即“頻繁申報和撤銷申報，是指行為人在同一交易日、同一證券的有效競價范圍內(nèi)，按照同一交易方向，連續(xù)、交替申報和撤銷申報三次以上”。
本報記者了解到，在實際認定中，監(jiān)管部門往往認定的標準比這個寬松很多。一位接近管理層的人士指出，為了區(qū)分操縱和正常的競價行為，只有符合特定情況的，才能認定為虛假申報操縱。一般來說，要考慮三個指標：行為人頻繁聲明和撤銷聲明；申報數(shù)量或金額，占統(tǒng)計期內(nèi)總申報數(shù)量或金額的20%；行為人可以直接或間接從中受益。
“現(xiàn)在受到的懲罰很糟糕。虛假申報和撤回非常頻繁和明顯。”據(jù)前述接近管理層的人士透露，本著嚴謹?shù)脑瓌t和出于教育投資者的目的，大部分未成年人曼尼普
事實上，在對操縱案的調(diào)查中，發(fā)現(xiàn)莫自2006年開戶以來一直通過虛假申報操作股票。從集合競價到連續(xù)競價階段，從盤中到尾盤，他在短時間內(nèi)頻繁申報買入和撤單，但9個交易日只有7只股票最終被認定，其他尾盤操作的都沒有被認定。
最嚴重的一次是2007年6月19日，莫建軍在集合競價環(huán)節(jié)宣布買入巨化股份91.35萬股，之后全部撤股，沒有成交。這期間的申購申報和撤單金額占市場總撤單金額的99.75%！
值得注意的是，在《追訴標準》中，對這種行為有一條數(shù)字紅線，即“單獨或者串通，在同一天連續(xù)申報買入或者賣出同一證券或者期貨合約，并在交易前撤回申報，撤回申報金額占該類股票或者該類期貨合約當日總申報金額50%以上的”，應(yīng)予追訴。
也就是說，如果行政監(jiān)管部門發(fā)現(xiàn)虛假申報操縱市場達到這個數(shù)值，就可以移送公安機關(guān)追究刑事責(zé)任。
《刑法》操縱市場罪的處罰是，“情節(jié)嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；情節(jié)特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。”
“法律不會回到過去”
但從目前已經(jīng)披露的被處罰的虛假申報操縱案例中可以看出，大部分人的操縱行為已經(jīng)超過了50%的紅線。
“刑法中的起訴標準和行政認定有一定差距。如果(違法)程度比較低，而且只是一般的危害，那就是行政違法。可以通過行政處罰的方式進行處罰；如果(違法行為)達到高水平，達到一定標準就構(gòu)成刑事犯罪。”前述接近管理層的人士表示。
基礎(chǔ)
然而此案的最終處理結(jié)果是，沒收莫建軍違法所得并處等額罰金，但未移送公安機關(guān)。
“《追訴標準》是2008年3月正式實施的，但目前認定的莫建軍操縱行為發(fā)生在2007年，根據(jù)法不溯及以往的原則，對他不予追究刑事責(zé)任。”一位接近該案調(diào)查組人士表示。
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